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厘清工程法令适用的“楚河汉界”

详细介绍

  号主张的答复》(以下简称《答复》),披露了财政部对全国人大代表王玲提出的关于修正《中华人民共和国政府收购法》(以下简称《政府收购法》)《中华人民共和国投标投标法》(以下简称《投标投标法》)保护法制一致主张的答复内容。

  财政部在《答复》中指出,《政府收购法》和《投标投标法》的适用规模在必定程度上存在不协调的问题。特别是政府收购工程的法令适用,在实践中,因为相关部分和收购单位对两法的了解存在差异,导致法令适用问题上仍存在必定妨碍。

  因而,有必要厘清工程法令适用的“楚河汉界”。这也是《政府收购法》《投标投标法》进行修正前的重要“序幕”。

  《政府收购法》第二条第六款规则:“本法所称工程,是指建造工程,包含修建物和构筑物的新建、改建、扩建、装饰、撤除、补葺等。”其第四条还规则:“政府收购工程进行投标投标的,适用投标投标法。”

  《中华人民共和国政府收购法施行法令》(以下简称《政府收购法施行法令》)第七条第二款对政府收购工程进一步界定为:“前款所称工程,是指建造工程,包含修建物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装饰、撤除、补葺等”。其第七条第一款规则:“政府收购工程以及与工程建造有关的货品、服务,选用投标方法收购的,适用《中华人民共和国投标投标法》及其施行法令;选用其他方法收购的,适用政府收购法及本法令。”在中华人民共和国境内进行下列工程建造项目包含项目的勘测、规划、施工、监理以及与工程建造有关的重要设备、资料等的收购,有必要进行投标。

  《中华人民共和国投标投标法施行法令》(以下简称《投标投标法施行法令》)第二条指出,投标投标法所称的工程建造项目是指工程以及与工程建造有关的货品、服务。所谓工程,是指建造工程,包含修建物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装饰、撤除、补葺等。

  从以上规则来看,关于工程的界说,《政府收购法》及其施行法令与《投标投标法施行法令》稍有差异。政府收购法对工程的界说包含修建物和构筑物的新建、改建、扩建及装饰、撤除、补葺等,可是其没有阐明是否要与工程建造有关。但其他法令法规和相关规范性文件的界说则是包含修建物和构筑物的新建、改建、扩建及与工程建造相关的装饰、撤除、补葺。一起,一个工程建造项目是否为政府收购及其依法有必要进行投标的工程建造项目,还需求从项目特点、资金来历和规划规范三个方面来确认。

  根据经国务院同意施行的《有必要投标的工程项目规则》(国家开展和变革委员会第16号令)(以下简称“发改委16号令”),工程有必要投标的数额规范,施工单项合同预算价400万元;重要设备、资料等货品收购,单项合同预算价200万元;勘测、规划、监理等服务收购,单项合同预算价100万元。

  实践中,现在,水利、交通、疆土、林业等工程并未归入政府收购,归入政府收购的工程,仅仅依法不需求投标的修建物和构筑物的新建、改建、扩建等建造工程项目。其他工程不说,就说归入政府收购的建造工程项目,依法需求投标的400万元以上的,走工程招投标程序,这毋庸置疑。那么依法不需求投标的400万元以下的工程项目呢?笔者以为,这是不需求强制投标的项目,按《政府收购法》及其施行法令和《政府收购竞赛性商量收购方法办理暂行办法》(财库〔2014〕214号)等规则,应归入政府收购,挑选竞赛性商洽、竞赛性商量、单一来历等非投标方法收购。其他工程,假如投标人挑选直接发包,廉政危险或许比较大,最好自愿投标。值得注意的是,假如挑选非投标方法,是受现行的政府收购法令制度系统规制,仍是将来遵从国家开展变革委酝酿已久的《非投标方法收购署理规范》,需求有关部分做好协谐和统筹,防止给一线从业人员带来新的困惑。

  发改委16号令仅规则了依法投标的五个项目,即勘测、规划、监理、施工、重要设备资料收购,除此之外的项目是否归于依法有必要投标的规模?

  除发改委16号令规则的五种项目外,其他项目收购按资金来历能够分为两类,一是政府收购类,二是非政府收购类。关于非政府收购类的项目,依照收购人自治准则,法令并不强制。关于政府收购类的项目,应当履行政府收购法令法规。

  《政府收购法施行法令》第七条清晰规则:政府收购工程以及与工程建造有关的货品、服务,选用投标方法收购的,适用《中华人民共和国投标投标法》及其施行法令;选用其他方法收购的,适用政府收购法及本法令。弦外之音,与工程无关的政府收购货品和服务选用投标方法收购的,适用《中华人民共和国政府收购法》及其施行法令。

  《投标投标法施行法令》第八十四条也指出,政府收购的法令、行政法规对政府收购货品、服务的投标投标还有规则的,从其规则。

  因而,和工程无关的政府收购货品或与工程有关的服务,比方,造价咨询、第三方审计、代建、项目办理等服务,均应恪守《政府收购法》相关规则,假如到达依法有必要公开投标数额的,准则上应当公开投标。

  在实务中,咱们常常会遇到这样的问题,假如仅仅是独自的工程装饰装饰项目,与之相关的勘测、规划、监理以及有关重要设备、资料等收购是否依法有必要投标?对此,咱们要弄清楚装饰、撤除、补葺的概念。

  装饰是指为保护修建物的主体结构、完善修建物的运用功用和美化修建物,选用装饰装饰资料或饰物,对修建物的表里外表及空间进行的各种处理进程;装饰工程包含:土建改造、水电荫蔽工程、泥作工程、木作工程、漆作工程、装置工程、清洁、幕墙工程、修建电气工程、吊顶工程、门窗工程、细部工程、装饰工程监理、修建地上工程。

  撤除是指对现已建成或部分建成的修建物或构筑物进行部分或悉数拆开、撤除(可选用人工撤除、机械撤除、爆炸撤除、静力破碎等)的修建活动。

  补葺是指对已建成的房子进行拆改、翻修和保护。补葺工程则首要指,对已建成的修建物进行拆改、翻修和保护,包含抗震加固、节能改造、下水管道改造、防水、木门窗,钢门窗及木修补等。

  从法令法规条款来看,《投标投标法施行法令》第二条、《建造工程质量办理法令》第二条第二款、《建造工程安全出产办理法令》第二条第二款、《〈修建工程施工转包违法分包等违法行为确认查办办理办法〉(试行)释义》第二条,均清晰了建造工程包含装饰工程,建造工程内容中也包含着装饰装饰工程内容。而且,最高人民法院《关于装饰装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规则的优先受偿权的函复》([2004]民一他字第14号)清晰答复,装饰装饰工程归于建造工程,能够适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规则。

  从职业分类上看,根据2017年9月29日国家统计局发布的《2017年国民经济职业分类》中,清晰修建装饰和装求学归于修建业的领域,修建装饰和装求学又包含公共修建装饰和装饰、住所装饰和装饰、修建幕墙装饰和装饰。因而,装饰装饰工程归于建造工程契合我国当时修建业的职业分类。

  以上的描绘形似能够直接得出结论,已然装饰装饰工程归于建造工程,那么与该建造工程相关的勘测、规划、施工、监理以及有关重要设备、资料等项目,在满意发改委16号令第五条规则的相应规范时,就应当进行投标收购。

  可是,根据《对政府收购工程项目法令适用及申领施工许可证问题的答复》(王法秘财函[2015]736号),依照《投标投标法施行法令》第二条的规则,修建物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装饰、撤除、补葺归于依法有必要进行投标的项目。据此,与修建物和构筑物的新建、改建、扩建无关的、独自的装饰、撤除、补葺不归于依法有必要进行投标的项目。政府收购此类项目时,应当依照政府收购法施行法令第二十五条的规则,选用竞赛性商洽或许单一来历方法进行收购,依法经过竞赛性商洽或许单一来历方法确认供货商的政府收购,应当颁布施工许可证,不应当以未进入有形商场进行投标为由回绝颁布施工许可证。

  《投标投标法施行法令》第二条中的“及其相关的”五个字系从规模进步行相应的限制,且从文义上也就能够区别出“与其无关的、独自的”装饰、撤除、补葺。这首要是为了联接和界定《政府收购法》和《投标投标法》的适用规模问题,尤其是在工程竣工后采纳的独自的装饰、撤除、补葺,更多归于政府收购服务或货品的领域。《政府收购法》第二条第六款规则,“本法所称工程,是指建造工程,包含修建物和构筑物的新建、改建、扩建、装饰、撤除、补葺等”,能够发现,此处并没有“及其相关的”五个字。拜见《中央预算单位2017—2018年政府会集收购目录及规范》(国办发[2016]96号)中的规则,出资预算在120万元以上与修建物、构筑物新建、改建、扩建无关的装饰工程有必要按规则托付会集收购组织署理收购。《政府收购法施行法令》第二十五条规则,政府收购工程依法不进行投标的,应当依照政府收购法和本法令规则的竞赛性商洽或许单一来历收购方法收购。假如政府收购工程采纳投标方法的,根据《政府收购法》第四条规则,应当适用《投标投标法》。

  因而,关于装饰装饰、撤除、补葺工程应区别以下状况处理:装饰装饰不归于政府收购项目的,凡与修建物、构筑物新建、改建、扩建相关的装饰装饰工程,在满意发改委16号令第五条规则的相应规范时,归于依法有必要进行投标的项目,应当进行投标收购;凡与修建物、构筑物新建、改建、扩建相关的装饰装饰工程在未到达发改委16号令第五条规则的相应规范时,不归于依法有必要进行投标的项目,能够不进行投标收购;若既不归于政府收购项目,又与修建物、构筑物新建、改建、扩建无关的、独自的装饰装饰工程,则不归于依法有必要进行投标的项目,收购方法由收购人自行挑选。

  装饰装饰工程归于政府收购项目的,但与修建物、构筑物新建、改建、扩建相关的装饰装饰工程,在满意发改委16号令第五条规则的相应规范时,仍归于依法有必要进行投标的项目;在未到达发改委16号令第五条规则的相应规范时,不归于依法有必要进行投标的项目,适用《政府收购法》规则的收购方法;但假如该装饰装饰工程相关的金额到达了400万元以上时,归于依法有必要进行投标的项目,应当选用工程公开投标方法收购;归于政府收购项目,且与修建物、构筑物新建、改建、扩建无关的、独自的装饰装饰工程,不归于依法有必要进行投标的项目,适用《政府收购法》规则的其他收购方法。

  其一,结合时刻节点判别。首要是看修建物、构筑物是否竣工检验,竣工检验前的装饰装饰工程归于“有关”,竣工检验并完结交给后进行的装饰装饰工程归于“无关的、独自的”装饰装饰。

  其二,结合内容判别。有关文件规则了装饰装饰检验的首要内容为“地上、抹灰、门窗、吊顶、轻质隔墙、饰面板、饰面砖、涂饰、裱糊与软包、外墙与防水、细部、金属幕墙、石材与陶板幕墙、玻璃幕墙”。《修建装饰装饰工程质量检验规范》指出了装饰装饰工程的规模,如,抹灰工程、门窗工程、吊顶工程、轻质隔墙工程、饰面板(砖)工程、幕墙工程、 涂饰工程、裱糊与软包工程、细部工程。据此,在新建、改建、扩建的修建物、构筑物竣工检验前进行的上述规则内容,归于有关的装饰装饰工程。

  因为现在并没有一个较为清晰的规则或根据作为区别界定规范,因而,实践中咱们在区别时更多需求进行归纳判别。

  总归,与修建物和构筑物的新建、改建、扩建无关独自的装饰、撤除、补葺工程,适用《政府收购法》及其施行法令。预算单位收购此类项目时,不管收购金额多大,都应当依照《政府收购法施行法令》第二十五条规则选用竞赛性商洽、单一来历和竞赛商量方法进行收购。与修建物、构筑物新建、改建、扩建相关的装饰装饰工程,400万元以上的,归于依法有必要进行投标的项目,有必要选用工程投标方法,适用《投标投标法》及其施行法令。400万元以下的,不归于依法有必要进行投标的项目,适用《政府收购法》及其施行法令规则的收购方法。

  当然,还有其他工程如水利工程、交通工程、疆土工程、林业工程等依法不进行投标的项目该怎么处理,及工程收购署理和政府收购署理怎么挑选等问题,期盼修订后的《政府收购法》加以解决。

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